Le gueth du point de vue du droit français

 A l’heure où des journaux religieux francophones publient sur des pages entières les photos de personnes qui n’ont pas délivré le gueth à leur épouse, nous voudrions aller dans le sens des victimes en montrant que le droit français également offre des voies de recours en la matière. Le gueth est, très schématiquement, la lettre de divorce que remet l’homme à sa femme ; c’est un acte indispensable pour que celle-ci puisse se remarier. L’enjeu est énorme du point de vue halakhique puisque si une femme non-détentrice du gueth se remarie, son union est considérée comme adultérine et tous les enfants qui en sont issus comme des mamzerim, c’est-à-dire pour reprendre les termes utilisés dans la Thora, une personne non-admise dans l’assemblée de l’Eternel (Dt. 23, 3).
En Israël, le mari qui adopte un tel comportement s’expose à de graves sanctions pouvant aller jusqu’à la prison car son attitude témoigne d’un mépris sans borne à l’égard des tribunaux – on trouve en France une sanction semblable pour le délit de non-présentation d’enfants ou de non-paiement des prestations fixées par les juges. On comprend la tentation du mari de fuir en France et de croire stupidement qu’il ne pourra pas être rattrapé par ses obligations. Il n’en est rien. Le droit français est un droit laïc qui admet néanmoins une certaine place à la religion. Encore faut-il identifier précisément celle-ci. On distinguera ici plusieurs situations.
S’agissant de l’application de la loi juive par les tribunaux français, dans un arrêt ancien – 1905 – les juges ont estimé que les tribunaux français ne peuvent pas se substituer à l'autorité religieuse (en l'espèce le rabbin) dont la loi personnelle des parties prévoit l'intervention et qu'ils sont en conséquence incompétents pour prononcer un tel divorce. Il s’agissait d’un couple juifs de Russie marié conformément à la halakha – ce que le droit français appelle la loi personnelle - et dont la demande de divorce avait été introduite devant les tribunaux français ; les juges avaient estimé à l’époque qu’ils ne pouvaient pas interférer avec la loi religieuse. Cette solution revenait à accorder une primauté à un organe non-judiciaire et avait ainsi fait scandale. La Cour de cassation n’a pas eu l’occasion de se prononcer une nouvelle fois sur une situation similaire. Cette solution ne serait plus d’actualité si on en croit les auteurs qui ont étudié en détail ce problème.
S’agissant à présent d’un mariage qui serait contracté en Israël par des Français, l’article 309 du Code civil précise que « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ; lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ». Bref, ce n’est pas parce que l’on se marie en Israël que l’on échappe au droit français. Qui plus est, depuis une loi de novembre 2006, le législateur a renforcé le contrôle sur la validité des mariages contractés à l’étranger.
S’agissant de la prise en compte de la halakha pour déterminer les droits d’une personne, la réponse des tribunaux français est bien évidemment sans appel : le fait pour une femme juive de ne pas disposer de son gueth n’empêche nullement celle-ci de se remarier. On comprend mieux pourquoi il est de la responsabilité des maris de délivrer le gueth s’ils ne veulent pas être à l’origine d’un grave préjudice pour le peuple juif.
De même, comme la soumission à la norme religieuse relève de la liberté individuelle, il n’est pas possible de demander au juge de condamner le mari à remettre le gueth sous astreinte, c’est-à-dire une somme qui augmenterait au fur et à mesure que le mari tarderait à s’exécuter. Cela n’exclut cependant pas une action en responsabilité délictuelle. On reproduit ici in extenso une motivation à présent classique rendue dans un arrêt du 12 décembre 1994 par la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation. La décision récente d’une cour d’appel de ne pas se prononcer sous prétexte de principe de laïcité ne trouve aucun fondement dans le droit positif actuel et ne contredit donc en rien la solution exposée ici. La situation est classique : le mari refuse de donner le gueth après le prononcé du divorce. Les juges retiennent sa responsabilité sur le motif suivant : « M. X... avait été convoqué à plusieurs reprises sans résultat, par le tribunal rabbinique saisi par Mme Y... en vue de la délivrance de la lettre de répudiation, l'arrêt retient que M. X... ne s'explique pas sur les raisons qui le poussent à refuser de délivrer le " Gueth " et que cette attitude obstinée et volontaire, en interdisant tout remariage religieux à son ex-épouse, cause à celle-ci un préjudice important » Ainsi, donc, cela ne relève pas du pénal mais le comportement est tout autant sanctionné : le fait de ne pas répondre à une convocation d’un tribunal rabbinique est un élément susceptible d’engager la responsabilité du mari récalcitrant par rapport à son épouse. Comme il n’y a plus de lien de droit entre eux, cette action est un cas de responsabilité semblable à ce que peut entraîner le comportement d’une personne par rapport à une autre. L’idée est la suivante : le mari dispose d’un droit mais ne doit en aucune manière en abuser. L’abstention intentionnelle, qu’elle qu’en soit la cause, entraîne un préjudice important à la femme qui ne peut se remarier selon ses convictions, préjudice qui doit en tant que telle être réparée. Au passage, en précisant que le préjudice est important, les juges ont voulu écarter le principe d’une réparation symbolique en la matière. La mauvaise foi des maris n’ayant aucune limite, on citera le cas de cet homme qui, alors qu’il avait également introduit la demande de divorce, avait argué pour justifier son refus qu’« il ne pourrait, s'il délivrait la lettre de répudiation, se remarier avec son ancienne femme » (Cass. 2ème civ., 21 avr. 1982). Autrement dit, le mari qui croit trouver un ilôt d’impunité en France se trompe et peut donc également se retrouver devant les tribunaux à essayer de justifier ce qui est franchement injustifiable.

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