Peut-on enregistrer à son insu l’auteur de propos antisémites ?

 A une époque où les téléphones portables ne se limitent pas à une simple fonction de téléphone et permettent également de photographier des paysages ou d’enregistrer des conversations, nous voudrions montrer que ces instruments peuvent faciliter la lutte contre l’antisémitisme.
Le problème est classique : une personne est confrontée à des réflexions antisémites sur son lieu de travail ou dans ses relations de voisinage ; elle souhaiterait porter plainte pour mettre fin à de tels propos mais elle rencontre inéluctablement des difficultés pour prouver ce qu’elle avance. Et de peur de se retrouver embringuée dans un procès dont elle ne maîtriserait pas les preuves de ce qu’elle avance, elle renonce bien souvent à son action en justice. Or, contrairement à ce que l’on pourrait croire, elle est parfaitement en droit d’utiliser les enregistrements de tels propos pour prouver ce qu’elle avance et ce, pour plusieurs raisons.
L’action sera menée devant les juridictions pénales et non civiles. La différence entre les deux est énorme : devant les juridictions pénales, la victime demande au juge de condamner une infraction, c’est-à-dire un comportement hautement répréhensible. Le procès ne met donc pas uniquement face à face deux personnes privées mais également l’Etat en raison de l’atteinte à l’ordre public que représente la commission de l’infraction. C’est pourquoi, l’article 427 du Code de procédure pénale dispose que « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d'après son intime conviction ». Et la Cour de cassation d’en déduire qu’« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite et déloyale » (Cass. Crim., 11 juin 2002). L’enregistrement à l’insu de la personne qui profère des propos antisémites est bien un procédé déloyal que l’on peut invoquer devant le juge pénal. Devant le juge civil, en revanche, ce moyen de preuve n’est pas admis en raison précisément du principe de loyauté de la preuve. Pratiquement, si on raisonne sur un conflit en droit du travail, on privilégiera donc la voie pénale. Le même raisonnement vaut pour les problèmes de harcèlement et de discrimination et on ne peut donc que recommander aux personnes convoquées à un entretien d’embauche d’enclencher leur enregistreur. A vous mesdames à qui on demande tout le temps si vous comptez avoir des enfants, vous pourrez sans crainte exprimer le souhait légitime de ne pas devenir nonne.
On pourrait nous objecter qu’un tel comportement est pénalement répréhensible. En effet, l’enregistrement de conversations peut être incriminé sur le fondement de l’atteinte à la vie privée conformément à l’article 226-1 du Code pénal. Ce texte vise effectivement le fait de capter des conversations d’une personne sans son consentement. Et on se doute bien que lorsqu’une personne sait que ses propos sont enregistrés, elle fait comme par magie attention à ce qu’elle dit.
Il convient cependant de ne pas accorder une portée démesurée à ce texte pour les raisons suivantes. En premier lieu, la Cour de cassation a délimité le champ d’application de ce texte en distinguant bien selon que les propos enregistrés portent sur des questions intimes ou relèvent de la vie professionnelle. Si, effectivement, les propos tenus interviennent dans le cadre d’une conversation professionnelle comme par exemple un recrutement ou une procédure de licenciement alors l’infraction n’est pas constituée. On voit bien que ce n’est pas l’enregistrement en soi qui est répréhensible mais l’atteinte à la vie privée.
En second lieu, les juges sont très réalistes. Ce serait un comble de condamner la victime en adoptant une position trop formelle des textes. D’ailleurs, dans un autre domaine, les juges ont estimé que l’on ne pouvait poursuivre pour vol une personne qui avait subtilisé des documents pour assurer sa défense dans un procès prud’homal contre son employeur à partir du moment où ces documents étaient nécessaires pour l’exercice des droits de la défense. Il y a ici une justification du comportement qui exonère l’auteur de sa responsabilité.
On constate donc que le téléphone portable peut se révéler une arme redoutable dans le procès pénal. Le détenteur de telles preuves dispose de deux stratégies. Une première stratégie consiste à menacer de l’exercice d’une voie de droit étant entendu que la menace de l’exercice d’une voie de droit ne saurait être assimilée à un chantage. C’est extrêmement tendancieux même si cela peut se révéler très efficace. Tout dépend ensuite de la négociation.
Une deuxième stratégie repose au contraire sur la plainte avec constitution de partie civile de façon à ce que les juges se prononcent sur le comportement répréhensible. Reste une difficulté : dans la majeure partie des conflits de ce genre, la personne poursuivie porte plainte pour intimider la victime. Elle invoque, malgré les limites que l’on a tracées l’atteinte à la vie privée ou encore la dénonciation calomnieuse pour essayer de faire la preuve de son comportement vertueux. On se situe davantage dans l’intimidation que dans le droit.
De tout cela, on retiendra une chose : le combat judiciaire contre l’antisémitisme est un combat semé d’embuches auxquelles il faut faire attention si on ne veut pas que les personnes poursuivies puissent se prévaloir d’une absence de condamnation pour démontrer ensuite que, bien évidemment, elles ne sont pas antisémites.

merci pour la photo à Orly Ayhalom http://public.fotki.com/orlyyahalom/israel/